Segundo o disposto no § 3º do art. 171 do Código Penal, a pena do estelionato é aumentada de um terço se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.
A majorante é aplicada quando figura como vítima entidade autárquica da Previdência Social. Há, nesse caso, várias situações por meio das quais a fraude pode ser implementada, o que gera debate a respeito da natureza do crime: seria crime instantâneo de efeitos permanentes ou permanente, cuja consumação se protrai no tempo? Ou seria ainda continuidade delitiva? A discussão é relevante tendo em vista o início da contagem do lapso prescricional.
São basicamente duas as situações em que pode ocorrer o estelionato previdenciário:
a) O benefício é fraudulento na origem, ou seja, é criado com ardil, sem qualquer atendimento aos requisitos legais: Esta conduta pode ser cometida tanto pelo próprio beneficiário quanto por alguém que viabiliza o benefício a um terceiro. Temos no primeiro caso, por exemplo, a conduta de alguém que falsifica documentos para obter uma aposentadoria por invalidez; no segundo caso podemos citar a conduta do funcionário do INSS que – normalmente por meio de corrupção – lança mão de fraude para criar o benefício em favor de um cidadão que não se qualificaria para recebê-lo.
b) O benefício é devido, mas alguém utiliza o cartão previdenciário do beneficiário, após sua morte, para continuar a receber os valores. Trata-se da situação em que, apesar da morte do beneficiário, o instituto de previdência não é notificado e continua a disponibilizar o benefício, do que se aproveitam terceiros – normalmente familiares.
Em decorrência das situações descritas nos itens a e b, a natureza do crime será:
1) Permanente, caso o fraudador seja o próprio beneficiário, pois se compreende a obtenção da vantagem como produto de reiteração de condutas baseada no ato fraudulento cometido pelo próprio agente:
“O estelionato previdenciário configura crime permanente quando o sujeito ativo do delito também é o próprio beneficiário, pois o benefício lhe é entregue mensalmente (Precedentes)” (STJ – AgRg no AgRg no AREsp 992.285/RJ, 5ª Turma, j. 20/06/2017).
“A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Resp nº 1.206.105/RJ, afetado à sua competência, firmou compreensão no sentido de que, quando praticado pelo próprio beneficiário, o estelionato efetivado em detrimento de entidade de direito público é crime permanente, uma vez que a ofensa ao bem jurídico tutelado é reiterada, mês a mês, enquanto não há a descoberta da fraude, de modo que o termo inicial do prazo prescricional, em casos tais, dá-se com o último recebimento indevido da remuneração” (STJ – AgRg no REsp 1.571.511/RS, 6ª Turma, j. 18/02/2016).
“O crime de estelionato previdenciário, quando praticado pelo próprio favorecido pelas prestações, tem caráter permanente, cessando a atividade delitiva apenas com o fim de sua percepção, termo a quo do prazo prescricional. Precedentes” (STF – HC 121.390/MG, 1ª Turma, j. 24/02/2015).
“A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o crime de estelionato previdenciário de valores sujeitos à Administração Militar, quando praticado pelo próprio beneficiário das prestações, tem caráter permanente, o que fixa como termo inicial do prazo prescricional a data da cessão da permanência, devendo ser configurada, na espécie, como termo inicial para a contagem da prescrição, a data em que foi percebida a última parcela do benefício. Precedentes” (STF – HC 115.975/BA, 2ª Turma, j. 05/11/2013).
2) Instantâneo de efeitos permanentes, caso a conduta fraudulenta seja praticada em favor de terceiro que receberá o benefício indevido. Neste caso, o agente comete apenas uma conduta, da qual outra pessoa se beneficia reiteradamente (razão dos efeitos permanentes):
“Tratando-se de crime de estelionato previdenciário praticado para que terceira pessoa possa se beneficiar indevidamente tem natureza de crime instantâneo com efeitos permanentes, devendo ser contado o prazo prescricional a partir do recebimento da primeira prestação do benefício indevido” (STJ – RHC 66.487/PB, 6ª Turma, j. 17/03/2016).
“O estelionato previdenciário é crime instantâneo de efeitos permanentes quando cometido por servidor do INSS ou por terceiro não beneficiário que pratica a fraude, sendo consumado no momento do pagamento da primeira prestação do benefício indevido. Precedentes” (AgRg no REsp 1.347.082/RS, 5ª Turma, j. 21/08/2014).
“A Paciente não é segurada do INSS, mas funcionária do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de João Lisboa/MA, a quem se imputa a prática do delito de estelionato previdenciário. 2. Este Supremo Tribunal Federal assentou que o crime de estelionato previdenciário praticado por terceiro não beneficiário tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes, e, por isso, o prazo prescricional começa a fluir da percepção da primeira parcela. Precedentes” (HC 112.095/MA, 2ª Turma, 16/10/2012).
3) Continuado, caso alguém permaneça recebendo o benefício que, devido na origem, deveria ter cessado em virtude da morte do beneficiário. Em virtude das mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução, considera-se como se uma obtenção de vantagem fosse continuação de outra:
“O delito de estelionato, praticado contra a Previdência Social, mediante a realização de saques depositados em favor de beneficiário já falecido, consuma-se a cada levantamento do benefício, caracterizando-se, assim, continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal, devendo, portanto, o prazo prescricional iniciar-se com a cessação do recebimento do benefício previdenciário. Precedentes” (AgRg no REsp 1.378.323/PR, 6ª Turma, j. 26/08/2014).
“1. Tem aplicação a regra da continuidade delitiva ao estelionato previdenciário praticado por terceiro, que após a morte do beneficiário segue recebendo o benefício antes regularmente concedido ao segurado, como se ele fosse, sacando a prestação previdenciária por meio de cartão magnético todos os meses. 2. Diversamente do que ocorre nas hipóteses de inserção única de dados fraudulentos seguida de plúrimos recebimentos, em crime único, na hipótese dos autos não há falar em conduta única, mas sim em conduta reiterada pela prática de fraude mensal, com respectiva obtenção de vantagem ilícita. 3. Recurso desprovido” (REsp 1.282.118/RS, 6ª Turma, j. 26/02/2013).
Ressalte-se, por fim, que a devolução dos valores indevidamente recebidos por meio do estelionato – em qualquer das formas acima – não acarreta a extinção da punibilidade diante da inaplicabilidade das disposições relativas ao pagamento do tributo nos delitos contra a ordem tributária. É possível apenas a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao arrependimento posterior:
“A reparação do dano à Previdência Social com a devolução dos valores recebidos indevidamente a título de benefício previdenciário não afasta a subsunção dos fatos à hipótese normativa prevista no art. 171, § 3º, do CP” (STJ – AgRg no AgRg no AREsp 992.285/RJ, 5ª Turma, j. 20/06/2017).
“’Uma vez tipificada a conduta da agente como estelionato, na sua forma qualificada, a circunstância de ter ocorrido devolução à previdência social, antes do recebimento da denúncia, da vantagem percebida ilicitamente, não ilide a validade da persecução penal, podendo a iniciativa, eventualmente, caracterizar arrependimento posterior, previsto no art. 16 do CP’ (REsp 1380672⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 06/04/2015)” (RHC 63.027/SP, 5ª Turma, j. 18/10/2016).
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